A propósito del caso de Gigi Hadid y los derechos de imagen

Recientemente hemos tenido conocimiento de la demanda interpuesta por el fotógrafo Peter Cepeda (PC) contra la modelo Gigi Hadid por el uso que ésta hizo, sin autorización, en instagram y otras redes sociales, de la fotografía que retrataba su propia imagen (de espaldas), tomada por dicho fotógrafo (PC).

Dicha fotografía fue realizada en la vía pública, a Gigi, que indudablemente puede ser considerada un personaje público, por lo que desde el punto de vista de la legislación española, éste caso cumple todos los requisitos de excepción al derecho a la propia imagen:

Artículo 8 (Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, sobre protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen)

1. No se reputarán, con carácter general, intromisiones ilegítimas las actuaciones autorizadas o acordadas por la Autoridad competente de acuerdo con la ley, ni cuando predomine un interés histórico, científico o cultural relevante.
2. En particular, el derecho a la propia imagen no impedirá:

a)Su captación, reproducción o publicación por cualquier medio, cuando se trate de personas que ejerzan un cargo público o una profesión de notoriedad o proyección pública y la imagen se capte durante un acto público o en lugares abiertos al público.

b)La utilización de la caricatura de dichas personas, de acuerdo con el uso social.

c)La información gráfica sobre un suceso o acaecimiento público cuando la imagen de una persona determinada aparezca como eramente accesoria.

Las excepciones contempladas en los párrafos a) y b) no serán de aplicación respecto de las autoridades o personas que desempeñen funciones que por su naturaleza necesiten el anonimato de la persona que las ejerza.

Sin embargo este artículo tiene el propósito de lanzar una serie de interrogantes para la reflexión, damos nuestra respuesta pero dejamos abierto el camino para otras interpretaciones,

¿Cuál es el alcance de los derechos de propiedad intelectual de una obra fotográfica frente al derecho a la intimidad y la propia imagen?

El derecho a la propia imagen se configura en nuestro ordenamiento como un derecho fundamental de las personas, estrechamente vinculado con otros, como el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar o a la protección de los datos personales.

La Constitución Española reconoce y garantiza (artículo 18.1), como derechos fundamentales; el honor, la intimidad personal y familiar y la propia imagen.

Son los denominados "derechos de la personalidad", cuya protección en el ámbito civil, frente a las "intromisiones ilegítimas", se desarrolla en la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, sobre Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen.

Por otro lado nuestro Ordenamiento define a los derechos de propiedad intelectual como derechos reales sobre cosas incorporales.

Por lo que desde esta perspectiva debemos entender que el derecho a al propia imagen de cada persona debe prevalecer sobre el derecho real de propiedad intelectual del fotógrafo

¿Puede el fotógrafo no autorizado impedir que el propio fotografiado a quien corresponde su propia imagen, utilice dicha fotografía?

Debemos partir de la base que la imagen de una persona en si misma es una cosa (un derecho intangible que le pertenece a ella misma) pero la manera artística de interpretar esa imagen a través de una pintura, una escultura o una fotografía es otra.

¿Esa interpretación realizada por un artista de nuestra imagen pública, nuestro rostro, se convierte en una obra autónoma e independiente a nosotros sin que tengamos ninguna capacidad de control o decisión sobre la misma?

Lamentablemente debemos responder que así es, si somos un personaje público perdemos, en parte, el derecho a nuestra imagen pero ¿en beneficio y aprovechamiento de terceros?

¿Puede un fotógrafo, por tanto, enriquecerse mediante la comercialización de un fotografía, que refleja la imagen de un personaje público y que obviamente esa imagen es la que, en realidad, proporciona el contenido de valor de la misma?, y ¿puede el fotógrafo excluir de los beneficios de tal comercialización a la persona que detenta esos derechos de imagen?

Desde nuestro punto de vista aquí debería establecerse un límite claro, pues finalmente se le esta otorgando al fotógrafo el derecho de decisión exclusiva sobre la obra, su comercialización, licencia o explotación – sí, de su fotografía, pero de nuestra cara o rostro- sin que al retratado tenga facultad alguna de decidir.

Un músico puede impedir que su melodía suene en youtube, pero un personaje público no puede impedir que la fotografía de su rostro se visione en youtube. Hay algo en estos razonamientos que rechina, jurídicamente no funciona

Como recuerda el Tribunal Supremo en la Sentencia de 22 de enero de 2014, recurso núm. 1305/2011; "Si la publicación de la imagen de una persona afecta a su derecho a la propia imagen, pero también a su derecho al honor o a su derecho a la intimidad, el desvalor de la conducta enjuiciadaaumenta, como declara la sentencia del Tribunal Constitucional 14/2003, a medida que vulnere más de uno de estos derechos".

Tiene sentido que un personaje público por el hecho de serlo deba someterse a ciertas restricciones de sus derechos a favor de la información general, siempre y cuando, a nuestro modo de ver, se capten imágenes o fotografías en actos públicos o de repercusión pública, ¿pero ello alcanza por ejemplo a poder fotografiar a un personaje público cuando acude un sábado al cine con su familia?, ¿tienen algún interés publico esa noticia?. Evidentemente el Artículo 7 de la Ley Orgánica 1/1982 tiene una respuesta clara:

Artículo 7

Tendrán la consideración de intromisiones ilegítimas en el ámbito de protección delimitado por el artículo 2 de esta ley:

1. La captación, reproducción o publicación por fotografía, filme o cualquier otro procedimiento, de la imagen de una persona en lugares o momentos de su vida privada o fuera de ellos, salvo los casos previstos en el artículo 8.2.

Considero que no hay base jurídica para defender, tergiversando la finalidad y el espíritu del Art. 7, la posibilidad de violentar la intimidad de un personaje público realizando fotografías, aun siendo en la vía pública, cuando no esta en un acto oficial o atinente y relacionado con su trabajo, por tanto, entendemos que en ese momento deberían pedirle autorización para reproducir su imagen sin que quepan interpretaciones ambiguas.

También es cierto que es difícil sopesar la ponderación entre la libertad de información y el respecto a los derechos de intimidad y propia imagen, el TS S-499/2014 de 23 de Septiembre señala:

Para que pueda considerarse justificada una intromisión en los derechos a la propia imagen y a la intimidad es preciso que la información o la expresión se refiera a asuntos de relevancia pública o interés general … el criterio para determinar la legitimidad o ilegitimidad de las intromisiones no es el de la veracidad, sino el de la relevancia pública del hecho divulgado…

En estos casos, donde hay una obra artística como es una fotografía pero referida al derecho de imagen de un personaje público, existe una interrelación de factores, como es la captación de la imagen, la forma y pericia de obtenerla, el momento apropiado de la misma, que, además, se enriquece y obtiene su valor por el rostro del personaje que se retrata.

Entendemos que aquí debería contemplarse, al menos, un derecho de participación (del reconocido a los autores en la reventa de sus obras conforme estipula Ley 3/2008, de 23 de diciembre, relativa al derecho de participación en beneficio del autor de una obra de arte original) que otorgue al titular de la imagen unos beneficios por la explotación de la misma.

Igualmente entendemos que la fotografía es propiedad de su autor pero que su derecho no debería alcanzar a la mera exposición de la misma por parte del titular de la imagen, excluyendo cualquier derecho de explotación patrimonial, quiere decirse que si el titular de los derechos de imagen desea [1]publicar esa fotografía en sus redes sociales (su cuenta de instagram o facebook etc… debería poder hacerlo) lo que no estaría facultado de modo alguno es a reproducir, distribuir, comunicar públicamente o transformar la mencionada fotografía.

Y por otro lado, sí debería reconocérsele un derecho compensatorio como el de participación.

*Para otro post dejamos los comentarios sobre la reproducción fotográfica de una marca reputada y su alteración .

Nemesio Fernandez

[1] Debemos tener en cuenta las condiciones de publicación en la redes sociales, porque habitualmente exigen una cesión de derechos de explotación en las que el titular de la imagen no debería estar facultado, y, por tanto, en las condiciones de esos contratos no debería poder publicarlas en la redes.