Intervenciones telefónicas

La intimidad y el secreto de las comunicaciones se configuran como un derecho fundamental en nuestro sistema cuya vulneración ha llegado a dar lugar a la expulsión de la carrera judicial de algún magistrado. Sin embargo, hace ya mucho tiempo que sería inviable la instrucción de causas relacionadas sobre todo con delitos económicos y contra la salud pública sin que el juez de instrucción ordenase la intervención de las comunicaciones telefónicas de los implicados.

También hace décadas que pasamos de un sistema garantista a una relajación de los usos judiciales ya que, en no pocas ocasiones, hay jueces que dejan el peso de la instrucción de estas causas penales en manos de las fuerzas y cuerpos de seguridad del estado, quienes se limitan a solicitar a la primera de cambio esta grave medida que atenta contra el derecho consagrado en el artículo 18.3 de la Constitución Española, obteniendo de forma casi automática Autos tipo, es decir, los archiconocidos "corta y pega", que autorizan o prorrogan las intervenciones telefónicas sin reflexionar ni reflejar de manera pormenorizada atendiendo a las reales circunstancias de los hechos que se investigan. O sea, sin que por parte de estas fuerzas especiales dedicadas a la investigación y represión de determinados delitos se justifique que dicha medida no solo resulta conveniente o necesaria sino que existen indicios debidos a un correcto obrar policial que hace razonable que ese derecho inviolable deba ceder, siquiera sea de forma temporal ante el deber que tiene el estado de prevenir, reprender o, en definitiva, investigar delitos graves.

El asunto tiene su verdadera relevancia cuando, aparte de esto y por razones obvias, el juez instructor que acuerda o prorroga la intervención de los teléfonos o de otros aparatos electrónicos ha de hacer lo propio con el secreto de las actuaciones. El resultado en términos de defensa es que hasta que se alza ese secreto, los letrados no nos enteramos de nada, con las consecuencias negativas que ello produce en el asimismo derecho constitucional del artículo 24. Consecuencia lógica de ello es que muchos letrados recomendemos a nuestros clientes mantener la boca bien cerrada hasta que nos podamos instruir para discernir qué y cómo se está investigando.

Bajo estas circunstancias y cuando la toma de declaración del imputado tiene lugar en sede policial, llega el siguiente problema que muchos solucionamos por la vía del "hágalo Vd. como pueda, pero proceda", ya que aunque la LECRIM. no nos autorice a hablar con el cliente hasta que no se haya finalizado dicha diligencia policial, lo que no vamos a tolerar es que el imputado acabe declarando en comisaría.

La reciente STS de 05/02/2014, viene a regular de una manera clara lo que no se debe hacer ni por parte de la instrucción ni de las fuerzas de seguridad del estado en esta materia. Se trata de lo que vulgarmente podríamos denominar un tirón de orejas a ambos para que, literalmente y en definitiva, "hagan bien su trabajo y se ajusten para ello a las normas," ya que no podemos perder de vista que estamos hablando de la restricción o suspensión de un derecho fundamental.

La resolución que casa la Sala Segunda viene de un asunto de tráfico de drogas en cantidad de notoria importancia de sustancias que causan grave daño a la salud y con la concurrencia asimismo de la circunstancia agravante de asociación. Las penas que impuso la Audiencia Provincial ad hoc iban de los 8 años al año y medio de prisión para los distintos encausados y multas de 150.000 €. Se declara en sentencia expresamente vulnerado el secreto de las comunicaciones, especificándose que las intervenciones telefónicas se efectuaron sin base en indicios de delito, por tanto se anulan las escuchas y se absuelve a todos los acusados menos a dos, que tuvieron la "deferencia" de confesarse culpables en el acto de la vista oral.

Vaya por delante que se trata de unas intervenciones telefónicas que comenzaron por los terminales pertenecientes a personas que a posteriori ni tan siquiera fueron acusadas, pero el Tribunal Supremo, después de analizar este hecho y concluir que "las intervenciones telefónicas, estrechamente encadenadas con la inicial practicada a éstos, jugaron un papel esencial en la causa, tanto que puede decirse fueron la fuente exclusiva de conocimiento", viene a considerar lo siguiente.

"La apreciación de la legitimidad de una medida como la de que aquí se trata, impone un primer juicio acerca de su proporcionalidad, esto es, dirigido a comprobar si con ella se persiguió un propósito constitucionalmente lícito y capaz de justificarla. Después, habrá que verificar si el sacrificio del derecho fundamental concernido era realmente necesario para conseguir ese fin, a tenor de los datos ofrecidos a la consideración del instructor".

Y continúa la Sentencia "a esto ha de añadirse que la legitimidad de la medida queda también condicionada a que se produzca la necesaria expresión o exteriorización, por parte del órgano judicial, tanto de la existencia de los presupuestos materiales de la intervención (investigación, delito grave, conexión de las personas con los hechos) cuanto de la necesidad y adecuación de la misma (razones y finalidad perseguida).

Es, pues, claro que el instructor debe llevar a cabo un cuidadoso examen crítico de los presupuestos normalmente ofrecidos por la policía como justificadores de la necesidad de la intervención telefónica que se le solicita y eventualmente de sus prórrogas. Y no sólo, también tiene que acreditar de manera convincente que efectivamente lo ha hecho."

… "Lo que la ley impone al juez que conoce de una solicitud de esta índole no es la realización de un acto de fe, sino de un juicio crítico sobre la calidad de los datos ofrecidos por la policía, que -es obvio- debe trasladarle toda la información relevante de que disponga. Así, no bastan las meras afirmaciones desnudas sobre la posible existencia de un delito en preparación o en curso. Estas, para que fueran serias, tendrían que constituir el resultado de una inferencia realizada a partir de determinados presupuestos de investigación y observación, que necesariamente tienen que ser ofrecidos al encargado de decidir al respecto, esto es, al instructor. De otro modo, se le privará de las referencias precisas para valorar adecuadamente la pertinencia de la solicitud. O lo que es igual, en presencia de un oficio vacío, pero convenientemente sazonado con ingredientes tales como: "grupo organizado", "tráfico de estupefacientes a gran escala", "antecedentes penales" o investigaciones precedentes por delitos de esa clase, "patrimonio elevado", "contactos"... la única opción judicial posible sería la emisión automática de un auto accediendo a lo interesado. Algo equivalente a la efectiva delegación en la policía de atribuciones que son estrictamente judiciales.

Lo exigible en esta fase no es, desde luego, la aportación de un acabado cuadro probatorio. Pero sí que se pongan a disposición del juez aquellos elementos de juicio en virtud de los cuales la policía pudo haber llegado, de forma no arbitraria, a la conclusión de la necesidad de implantar una medida tan grave como la injerencia en el ámbito de las comunicaciones telefónicas de algunas personas. Es decir, la aportación al juzgado por los agentes investigadores de las explicaciones relativas a su forma de actuación en el caso."

… "Con el modo de actuar que se reclama, tanto la actividad policial como la judicial gozarían del grado de profesionalidad y rigor exigible en materias tan sensibles por su incisividad en derechos básicos. Y, además, las correspondientes actuaciones tendrían toda la eficacia para la persecución de los delitos de la que se les priva, lamentablemente, con las malas prácticas policiales y judiciales que, en ocasiones como esta, desembocan en ineludibles declaraciones de nulidad."

… "Por tanto, hay que concluir que el Juzgado ordenó la intervención solicitada sin ajustar su actuación a las prescripciones legal-constitucionales que le vinculaban, por la asunción rutinaria de algunas débiles conjeturas policiales de nulo valor informativo.

Estas circunstancias hacen difícil entender con qué criterio el tribunal de instancia pudo llegar a entender que la actuación de la Guardia Civil y la judicial posterior -no analizadas con la concreción exigible- se ajustaban al estándar jurisprudencial al que se refiere en términos generales y sin contrastar con él el contenido de las actuaciones, que era lo obligado."

… "Así, hay que entender que ha sido asimismo lesionado el derecho a la presunción de inocencia, pues la condena -a falta de otras aportaciones probatorias valorables- sólo se funda en la procedente de una actividad connotada de ilegitimidad constitucional , que según prescribe el art. 11,1 LOPJ carece de aptitud para ser apreciada como de cargo."

JOSÉ NÚÑEZ

NV ABOGADOS