Algunas cuestiones sobre la custodia compartida

No son pocos los asuntos de familia que nos llegan al despacho en el cual tenemos que afrontar, bien por petición de nuestro cliente, bien por contestación en la demanda del contrario, el tema de la custodia compartida.

Es un hecho que cada vez más padres -varones- se van involucrando en la crianza de sus hijos, estrechándose las relaciones paterno-filiales. Como contrapunto negativo, nos encontramos con que, si se produce la ruptura matrimonial, suele quedar uno de los dos cónyuges un tanto mermado en cuanto a dichas relaciones paterno-filiales se refiere. De ahí que, cada vez más, escuchemos hablar de custodia compartida.

De hecho, últimamente se ha escuchado a cierto líder de un partido político pregonar en campaña que su intención es establecer la custodia compartida como norma general y no como excepción a la regla.

Ante esta situación. creo conveniente para los particulares conocer cómo está la situación a día de hoy. Debo advertir previamente que el análisis realizado será de la legislación estatal: en otras comunidades autónomas con derecho foral propio, existen matizaciones.

En primer lugar, debemos acudir al Código Civil, en su artículo 92, que nos da una serie de pautas a tener en cuenta, de las cuales podemos extraer varias conclusiones:

• 1.- Es necesario que, al menos, uno de los progenitores pida la custodia compartida. Es decir, el juez no puede imponerla si ninguno de los padres la solicita.

Esto es algo que ya ha ratificado en innumerables ocasiones el Tribunal Supremo, y como ejemplo citamos este fragmento de la STS 229/2012, de 10 de abril:

"El Art. 92 CC establece dos posibilidades para que pueda acordarse la guarda y custodia compartida: la primera es la contenida en el párrafo 5, que la atribuye cuando se de la petición conjunta por ambos progenitores. La segunda se contiene en el párrafo 8 de esta misma norma , que permite "excepcionalmente y aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco", acordar este tipo de guarda "a instancia de una de las partes", con los demás requisitos exigidos (sobre la interpretación de la expresión "excepcionalmente", véase la STS 579/2011, de 27 julio ). En ambos casos, un requisito esencial para acordar este régimen es la petición de uno, al menos de los progenitores: si la piden ambos, se aplicará el párrafo quinto, y si la pide uno solo y el juez considera que, a la vista de los informes exigidos en el párrafo octavo, resulta conveniente para el interés del niño, podrá establecerse este sistema de guarda. El Código civil, por tanto, exige siempre la petición de al menos uno de los progenitores, sin la cual no podrá acordarse."

• 2.- Si la solicitan ambos cónyuges, la norma general será que se acuerde, salvo que alguno de los dos progenitores esté incurso en un proceso penal o tenga antecedentes penales por violencia de género.
• 3.- Cuando la solicite únicamente uno de los progenitores, el juez deberá atender a las circunstancias concretas del caso para determinar la adopción o no de la custodia compartida, aunque se trata de una medida de carácter excepcional que requiere informe favorable del Ministerio Fiscal, atendiendo exclusivamente a la protección del interés superior del menor.

Esta afirmación del Código Civil ha sido matizada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que ha sentado jurisprudencia, en la STS 257/2013, de 29 de abril, diciendo que la custodia compartida habrá de considerarse normal e incluso deseable:

"Se declara como doctrina jurisprudencial que la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea"

Por lo tanto, podemos concluir que si lo pide alguno de los progenitores; no concurre ninguna causa penal; durante el matrimonio era la forma habitual en las relaciones familiares; el equipo técnico del Juzgado y el Ministerio Fiscal lo ven favorable al interés superior del menor; y el propio menor, si tiene capacidad para ser oído en juicio, no se opone a tal medida; en este caso, lo normal será que se acuerde la custodia compartida.