Las 5 cuestiones más importantes en un proceso de divorcio

Desde Magnum abogados en Alcalá de Henares, resolvemos las 5 cuestiones más importantes a tener en cuenta en un proceso de divorcio.

1) ¿Divorcio contencioso o divorcio de mutuo acuerdo?

Lo primero que debe plantearse una pareja cuando toma la decisión de terminar con una relación emocional es cuál es el objetivo principal de esa ruptura. Si, como sucede en la mayoría de los casos, lo que se pretende es resolver esa vinculación emocional de la manera más rápida, pacífica y sosegada, su reflejo jurídico es el procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo.

Nuestro despacho recomienda encarecidamente, en la manera de lo posible, tramitar el divorcio por el procedimiento de mutuo acuerdo, tratando de salvar las diferencias entre las partes de la sociedad conyugal, con el fin de beneficiar a los implicados de las ventajas de este procedimiento respecto del contencioso, a saber,

• - Capacidad de decisión sobre los términos del divorcio. No es casual que pongamos esta ventaja en primer lugar, pues la consideramos la diferencia fundamental, ya que afecta de forma radical al futuro de las partes.

Al acordar en convenio regulador los puntos que regirán su procedimiento de divorcio, estos se basarán en la voluntad de las partes afectadas y no en la decisión de un tercero (Juez/a).

• - Abaratamiento de los costes del procedimiento. Al simplificar el procedimiento, ya que no existe conflicto en los términos del divorcio, el abogado tiene una carga menor de trabajo y por lo tanto sus costes son más ajustados. Además el divorcio de mutuo acuerdo se puede tramitar con un mismo abogado y procurador para ambas partes, lo que evita la duplicidad de profesionales. Por último, pero no menos significativa, es la exención del pago de tasa judicial para los procesos de divorcio de mutuo acuerdo.
• - Rapidez del procedimiento. Por las especiales características de este procedimiento concreto, su tramitación en los juzgados resulta mucho más rápida. Mediando un tiempo de 1 mes aproximado (dependiendo del juzgado), entre la presentación de la demanda y la resolución judicial.

2) Custodia de menores

La custodia de los menores fruto de la pareja es, sin duda, el tema que más preocupación genera a los progenitores, por motivos evidentes.

Para abordar la cuestión de la custodia interesa, siquiera sea un somero apunte propedéutico, fijar la diferencia entre la guarda y custodia y la patria potestad:

Los efectos de la nulidad, separación y divorcio vienen regulados en los artículos 90 a 101 del Código Civil, de su lectura se deduce claramente la diferencia entre la patria potestad y la guarda y custodia, sobretodo en lo estipulado en el artículo 92 de la referida norma.

Podríamos definir la patria potestad como un conjunto de derechos y obligaciones relacionados con el desarrollo, cuidado y educación de los menores (tales como el deber de alimento, el deber de educación, el derecho-deber de administrar los bienes del menor, etc.). Vid articulo 154 del Código Civil.

Como se recoge en el artículo 156 del mentado Código Civil, la patria potestad se ejerce de manera conjunta por ambos progenitores, salvo que exista desacuerdo entre los padres que, conforme a lo regulado en el artículo 156 en su párrafo segundo, habrán de acudir al Juez para que resuelva sobre dicho desacuerdo.

En cuanto a la guarda y custodia se refiere, nuestro ordenamiento no la define expresamente, simplemente se limita a establecer las pautas a seguir a la hora de conformar esta figura en los procesos de separación, divorcio y nulidad. Si bien, venimos a plantear aquí una idea general de lo que sea la guarda y custodia, al menos desde al punto de vista axiológico, definiéndola como la concesión de la convivencia con el menor a favor de uno de los progenitores lo que conllevara una serie de derechos vinculados a la efectiva guarda y custodia y, también, de obligaciones (derecho a convivir con el menor en el domicilio conyugal adjudicado a este en base al principio del favor filii ó el inmediato deber de gestionar los recursos asignados para el menor en su beneficio).

Una vez acotadas las diferencias conceptuales vamos a proceder a valorar las opciones sobre guarda y custodia que nuestra legislación plantea. A saber,

• - La custodia compartida. Dicha opción reviste carácter rogatorio, tal y como se establece en el apartado 5º del artículo 92 del Código Civil, y requiere de una serie de cautelas a la hora de otorgar su concesión, en base a lo estipulado en el apartado 6º del mismo artículo.

Hoy en día la posibilidad, características e idoneidad de esta forma de custodia es una de las consultas más recurrentes por parte de nuestros clientes, en el ámbito del Derecho de Familia.

Siendo cierta la tendencia de la jurisprudencia de normalizar este tipo de medida sobre la guarda y custodia de los menores, en la práctica habitual en nuestro país las sentencias estableciendo la custodia compartida son pocas y en su gran mayoría se trata de la solicitud acordada por ambas partes en el Convenio Regulador de un proceso de mutuo acuerdo.

Conviene reseñar que, en la actualidad, para la estimación de la custodia compartida se recaba con carácter previo un informe psicosocial de los peritos del Juzgado, resulta preceptivo el Informe del Ministerio Fiscal y, si procede se oye a los menores que tengan juicio suficiente (mayores de 12 años en todo caso).

La forma de concretar la efectiva ejecución de la custodia compartida no viene regulada en nuestro ordenamiento jurídico, ergo vendrá dispuesto por el acuerdo entre las partes, en caso de un proceso de extinción de la relación conyugal, y por el Juez cuando se trate de un procedimiento contencioso. Sin embargo, y en honor a la verdad, resulta difícil que el Juzgado estime una aplicación de la custodia compartida por periodos muy perentorios o en casos en que los ex conyuges vivan lejos el uno del otro.

• -Custodia monoparental. Es sin duda la opción mayoritaria en nuestro país y la adjudicación a la madre alcanza a más de un 80% de los casos. Siendo la opción preferida por los Juzgados españoles, no obstante, la tendencia se inclina a favor de establecer un régimen de visitas que favorezca el sostenimiento del vínculo entre el menor y el padre (fines de semana alternos y uno o dos días entre semana, con posibilidad de pernocta)

3) La vivienda y la hipoteca

Una vez se inicia un procedimiento de disolución conyugal hay dos posibilidades a tener en cuenta en cuanto a la repercusión patrimonial.

En primer lugar, que el matrimonio estuviese regido por el régimen jurídico de gananciales, por lo que habría que repartir el patrimonio de manera compensada por vía de la liquidación de la sociedad de gananciales.

En segundo lugar, que el matrimonio se haya acogido al régimen de separación de bienes, por expresa voluntad de las partes o por ser régimen general aplicable de manera tácita. Lo que supondrá una simplificación en la distribución de los bienes de los que ha disfrutado la sociedad conyugal hasta la ruptura de la misma.

De esta necesidad de reparto surge una serie de problemáticas en cuanto a la adjudicación de los bienes de la sociedad. De las cuales la de mayor entidad es el reparto de los bienes inmuebles, principalmente por su condición de domicilio y, lógicamente, por el valor de los mismos.

Consideraciones básicas sobre la adjudicación de inmuebles.

Debido a la situación coyuntural socio-económica en que se encuentra inmerso nuestro país se ha generalizado la lamentable circunstancia de encontrarse muchas parejas amortizando unos préstamos con garantía hipotecaria por un valor muy superior al valor de mercado actual de la vivienda que adquirieron en su momento con dicho préstamo.

¿Cómo afecta esta situación en un proceso de divorcio?

En el caso de una sociedad conyugal adscrita al régimen de gananciales las partes involucradas han de decidir entre dos opciones a la hora de liquidar un inmueble sobre el que pesa un préstamo con garantía hipotecaria:

• Opción A.- Acordar la venta del inmueble e incluir dicho precio en la liquidación de gananciales (el cual se hará efectivo a la venta de la misma). Elegida esta opción habrá que tener en cuenta el valor medio de mercado de la vivienda y la cantidad pendiente de amortizar del préstamo hipotecario, ya que si el valor de la vivienda está por debajo del valor del préstamo hipotecario será virtualmente improbable que se pueda vender (no parece viable que haya interesados en adquirir un bien con una carga de mayor valor que el precio del propio bien), a menos que estemos dispuestos a abonar la diferencia nosotros para cancelar el préstamo que pesa sobre la vivienda.
• Opción B.- Adjudicar la nuda propiedad del inmueble a uno de los ex-conyuges compensando al otro con el pago de la mitad del valor de la vivienda. En esta opción cabe una variante, que está tomando relieve últimamente, consistente en el acuerdo de las partes por el que el adjudicatario de la propiedad asume el pago de de la cantidad de préstamo que reste por amortizar como contraprestación por la pérdida de su título de propiedad.

¡OJO! Si se opta por esta última solución habrá que tener en consideración que si no se realiza la novación del contrato de préstamo con garantía hipotecaria continuarán siendo solidariamente responsables aquellos titulares y avalistas que figuren en el mismo, aunque se haya disuelto la sociedad de gananciales. Dicho de modo más simple; resulta altamente aconsejable salir de la titularidad de la deuda garantizada mediante hipoteca cuando se opta por adjudicar la propiedad al otro ex conyuge.

4) La liquidación de la sociedad de gananciales

Es el documento que establece el balance económico de la liquidación de la sociedad conyugal de gananciales, donde se indica el valor de los bienes a repartir y se estipula como se van adjudicar dichos bienes y su compensación. No es preceptivo en los procesos de divorcio, pero si resulta aconsejable, ya que de no establecerse esta liquidación deberá hacerse con posterioridad y puede suponer un coste mayor.

Dicha liquidación está sujeta a lo acordado en el Convenio Regulador de los divorcios de mutuo acuerdo.

5) ¿Cuánto cuesta divorciarse? ¿Cuanto vale divorciarse en Alcalá de Henares?

Abordaremos este último punto adelantando que no existe obligación alguna de los abogados de constreñirse a unos honorarios determinados y que el cobro de los mismos se adecuará a lo que libremente determinen el letrado y sus clientes.

Dicho lo cual, vamos a reseñar las pautas fundamentales a la hora de establecer los costes, de manera orientativa, con el fin de ayudar a lector en la formación de un criterio adecuado para decidir sobre las diversas opciones a la hora de afrontar un proceso de divorcio.

Contencioso

1. Honorarios de Procurador (Arancel , mínimo 200 euros). Será necesaria la postulación de dos profesionales.
2. Honorarios del Abogado (depende de la complejidad y cuantía del proceso. Criterio 18 del ICAM 2.500 € de referencia). Será necesario un letrado por cada parte.
3. Periciales para el inventario de bienes muebles, periciales inmobiliarias, etc. (dependerá de los bienes a valorar)

Mutuo acuerdo

1. Honorarios Procurador ( Arancel sobre la cuantía del proceso en caso de haber liquidación de gananciales, mínimo 100 euros). Se puede tramitar con un solo profesional.
2. Honorarios del Abogado (depende de la complejidad y de la inclusión ó no de liquidación de gananciales. Criterio 18 del ICAM 1.500 de referencia). Puede tramitarse el proceso con una dirección letrada común.
3. En principio no resulta necesaria la intervención de peritos, pues las cuantías se determinan de mutuo acuerdo.