¿Qué pasa con el uso del domicilio familiar en caso de custodia compartida y paridad económica?

No existe controversia en cuanto a que la norma general es atribuir el uso de la vivienda familiar al progenitor que ostente la guarda y custodia de los menores. Dicha atribución de uso viene dada, al margen de disquisiciones económicas, por el hecho de mantener a los niños en el domicilio en el que han venido viviendo. Afectando así, en lo mínimo, a su cotidianidad.

El debate, en cualquier divorcio o separación, su suscita cuando la guarda se ejerce de forma compartida y los progenitores tienen ingresos similares.

Sobre este aspecto ha tenido oportunidad de pronunciarse en su reciente sentencia nuestro más alto Tribunal. El Tribunal Supremo, en su Sentencia de 17 de noviembre de 2015 (STS 5218/2015), viene a considerar que, para el caso de la guarda compartida, y teniendo ambos progenitores ingresos parejos, no procede atribuir ni a uno ni otro progenitores el uso de la vivienda.

La resolución establece que: "al acordar la custodia compartida, se está estableciendo que la menor ya no residirá habitualmente en el domicilio de la madre, sino que con periodicidad semanal habitará en el domicilio de cada uno de los progenitores, no existiendo ya una residencia familiar, sino dos, por lo que ya no se podrá hacer adscripción de la vivienda familiar, indefinida, a la menor y al padre o madre que con el conviva, pues ya la residencia no es única", por lo que de acuerdo con el art. 96.2 C. Civil , aplicado analógicamente, a la vista de la paridad económica de los progenitores, se determina que la madre podrá mantenerse en la vivienda que fue familiar durante un año, con el fin de facilitar a ella y a la menor (interés más necesitado de protección), la transición a una nueva residencia (STS 9 de septiembre de 2015; rec. 545 de 2014), transcurrido el cual la vivienda quedará supeditada al proceso de liquidación de la sociedad de gananciales.

Vemos que si bien el Supremo establece un periodo de uso de un año para la madre y la hija, ello lo justifica como un tiempo suficiente para la oportuna transición a una nueva residencia, siendo que pasado dicho tiempo, los progenitores deberán decidir qué hacer con el que fue el domicilio familiar. Sin que quepa atribuir el uso ni a uno ni a otro.

Dicha solución parte de una total paridad entre uno y otro progenitor, siendo que ambos están en tiempos iguales con su hija y gozan de similares ingresos. Siendo que el Tribunal opta por una solución salomónica que, en un futuro breve, permitirá que ambos puedan disponer de una nueva vivienda cada uno sin que les una propiedad alguna si así lo desean.

Quedan lejos ya los puntos de vista anquilosados respecto al uso de la vivienda.

Siendo que esta solución permite a cada uno de los miembros de la pareja o matrimonio seguir con su vida, sin que uno de ellos, en claro abuso de derecho si los ingresos son parejos y la guarda compartida, use un bien que han abonado los dos mientras el otro, en la mayoría de ocasiones debe afrontar el pago de la vivienda que usa sólo el otro además de procurarse la propia.

Ello lo prevé el Tribunal Supremo para una situación homogénea, siendo que si la guarda es atribuida de forma individual, normalmente, a no ser que los ingresos del custodio sean mucho más elevados que el del no custodio, el uso de la vivienda se atribuirá indefectiblemente al progenitor custodio. Debiendo el no custodio procurarse otro domicilio.

En todo caso, y al margen de la situación económica, debe velarse por el bienestar de los niños, siendo que todas las decisiones a tomar deben, ante todo, preservar el favor filii.

En los procesos de divorcio, separación o guarda y custodia, los Tribunales, ante todo, velan por el interés primordial de los menores. Siendo que cualquier decisión, primigeniamente, pivotará sobre el eje de protección de los hijos en común del matrimonio o pareja.

Siendo que, como siempre recomiendo, las decisiones ante una ruptura o divorcio deben procurarse, en la medida de lo posible, que sean tomadas por los cónyuges o miembros de la pareja. Huyendo de imposiciones judiciales, ya que no podemos olvidar que siempre será mucho más fácil cumplir con un acuerdo que ha sido consensuado que con una resolución judicial que, en la mayoría de ocasiones, no place ni a uno ni a otro.

Para ello es muy aconsejable el ponernos en manos de un buen abogado de familia, especialista y experto en derecho matrimonial que nos asesore convenientemente y trate, ante todo, de llegar a un acuerdo satisfactorio.

No podemos olvidar que para los hijos será mucho más fácil pasar por la ruptura de sus padres sin que existan guerras abiertas entre ambos. Debe procurarse el bienestar de los hijos por encima de todo, procurando dejar nuestras guerras personales fuera del proceso.

Todo ello, como siempre, salvo distinta o mejor opinión, que seguro la hay.

Sandra Burgos

Advocada Col. 2334 ICASBD

Mediadora Civil Col. 3402183 AEPJMA Màster en Dret Internacional de Família per l´UAB

Màster en Adopció Internacional i Infància per l´UB

Màster PRL

Membre Asociació Espanyola d´ Advocats de Família Sòcia n. 164 Societat Catalana Advocats de Família

AdvocadaTitular departament de Família i Civil