Brexit: consecuencias en materia de reestructuraciones e insolvencias

El pasado 23 de Junio de 2016 el pueblo británico aprobó por un ajustado 51,9% la salida voluntaria de la Unión Europea. A partir de este momento se abren incógnitas tan trascendentales como las nuevas relaciones entre Reino Unido y la UE, sobre si optará por un modelo u otro y sobre si Bruselas está dispuesta a ceder a sus pretensiones.

Para que el mecanismo de salida previsto en el art. 50 del Tratado de la Unión Europea (TUE) se accione, Reino Unido debe comunicar de forma efectiva y por escrito su voluntad de salida, abriéndose un periodo de negociaciones de dos años (prorrogable con aprobación de al menos 20 países que representen el 65% de la población de la UE) en el que la Reino Unido deberá definir el marco de relación con la Unión Europea.

Basándonos en los diferentes modelos de relación vigentes a día de hoy, Reino Unido podría optar en primer lugar por el modelo Noruego (que sigue también Liechtenstein e Islandia), y por el que Reino Unido se integraría en el Espacio Económico Europeo, podría participar en el mercado europeo pero quedaría obligado a implementar reglas europeas en materia de mercado interior bruto o de ayudas públicas sin capacidad para participar e influir en las decisiones sobre los mismos dado que no contaría con representación en los consejos de ministros de la UE o Eurocámara.

De optarse por este modelo, además debería aceptar la libre circulación de trabajadores y seguir realizando aportaciones al presupuesto comunitario; por ello se considera como una alternativa poco factible. Una segunda alternativa sería negociar una solución como la Suiza, formalizando acuerdos bilaterales y participando en la libre circulación de bienes pero no de servicios. Sin embargo este modelo tiene diversos inconvenientes para Reino Unido como las aplicaciones de las normas comunitarias en materia de mercado interior, la contribución al presupuesto de la UE y el perjuicio que supondría para la City y los operadores económicos y jurídicos. Una tercera opción sería un acuerdo de asociación con la UE similar al que mantiene Turquía que incluye la unión aduanera y que le proporcionaría acceso al mercado de bines pero no al de servicios, sin embargo nuevamente Reino Unido estaría obligada a cumplir los estándares comunitarios y reglas comunitarias sin participar en su elaboración al carecer de representación en los órganos comunitarios. En cuarto lugar y quizá la más probable sea que Reino unido plantee una solución de salida a su medida siendo Bruselas la que deba marcar los límites.

Por el momento y más allá de meras hipótesis poco se puede indicar sobre el proceso de salida y la solución que se alcanzará, lo que desde luego es seguro es que marcará un antes y un después en la relación con Europa e impactará de lleno a todos los niveles suponiendo una fragmentación en el régimen jurídico.

I. En cuanto a los procesos de Insolvencia. En la actualidad es el Reglamento de la UE 1346/2000 el que armoniza el tratamiento de la insolvencia a nivel europeo encontrándonos a la espera de la entrada en vigor del Reglamento UE 2015/848 que sustituirá al actual y, que se aplicará a los procedimientos de insolvencia que se inicien a partir del 26 de junio de 2017.Ambos Reglamentos prevén el reconocimiento automático de un procedimiento de insolvencia en cualquier estado miembro, sin ningún tipo de formalidad y con idénticos efectos a los que tuviera en el Estado de apertura. Este reconocimiento permite aportar un mayor control y seguridad jurídica cuando el deudor sea titular de bienes en otros estados miembros. Es más, actualmente los propios tribunales británicos iniciaron una práctica que ha quedado incluida en el Reglamento de la UE 2015/848 por la que el que el administrador concursal designado contrae un compromiso unilateral respecto de los acreedores de un estado miembro en el que haya situados bienes del deudor (evitando procedimientos de insolvencia secundarios) y según el cual les reconocería y respetaría su posición, calificación e igual trato que a los acreedores nacionales, de conformidad con los art. 155 y sg. de la Ley Concursal.Esta eficacia trasnacional a nivel europeo derivada del Regalmento de Insolvencias actual ha propiciado la reestructuración de grupos societarios de forma global sin que haya sido necesario recurrir de forma individualizada a reestructurar cada una de las empresa sitas en diferentes estados miembros, maximizando por una parte el valor en caso de una venta de unidad productiva conjunta y por otra parte dotando de mayor agilidad al propio proceso de reestructuración del grupo.Sin embargo este panorama cambia si Reino Unido finalmente acciona el mecanismo de salida y abandona la UE, al dejar de ser un estado miembro y debiendo recurrir por tanto a la regulación prevista en la Ley Concursal 22/2003 art. 220 y sg para el reconocimiento de los procedimientos extranjeros de insolvencia.

II. En cuanto a las reestructuraciones financieras y el Scheme of Arrangement.

El Scheme of Arrangement (SoA), es un mecanismo regulado en el derecho societario inglés -Companies Act 2006- que ofrece una solución a las sociedades que deseen alcanzar un acuerdo con los acreedores mayoritarios y evitar que un grupo minoritario de acreedores pueda frustrar el mismo. A grandes rasgos existirían tres tipologías de SoA, (i) los SoA que consisten en reestructuraciones de deuda a través de quitas, capitalizaciones o conversiones de deuda (ii) SoA, (pre-pack) en virtud del cual se transmite el negocio del deudor a una Newco y (iii) el SoA con finalidad liquidativa. Pese a ser una institución societaria, el SoA ha tenido gran repercusión a nivel europeo en el marco de la reestructuración de deuda por ser un proceso rápido y ágil.

En España y ante la falta de previsión de mecanismos preconcursales que habilitaran a una sociedad la posibilidad de imponer el contenido de una refinanciación a los acreedores hasta el año 2014, momento en que la Ley 17/2014 introdujo un mecanismo similar permitiendo la reestructuración y la homologación judicial, el SoA era el único mecanismo que ofrecía esa posibilidad y a ella recurrieron compañías como Metrovacesa, La Seda o Colonial, siendo el último caso el de Codere.

Los tribunales ingleses tienen jurisdicción para conocer de aquellos SoA que tengan una conexión con Reino Unido, sin ser requisito imprescindible que el COMI de la sociedad se encuentre allí. El elemento de la conexión con Reino Unido ha sido interpretado atendiendo a las concretas circunstancias, entendiendo en algunos casos que el sometimiento a legislación inglesa por los instrumentos de deuda es suficiente e incluso el traslado del COMI a Reino Unido o la constitución de una sociedad vehículo creada ex professo para beneficiarse del mecanismo del SoA como en el caso Codere.

El SoA se inicia con una solicitud de la sociedad o de un acreedor, en la que se deberá detallar la finalidad perseguida y se adjuntará el acuerdo de refinanciación. El Juez no tiene capacidad para entrar en el fondo del acuerdo de refinanciación sino que se limitará a dictar una resolución para convocar a los acreedores a una junta y para dictar la resolución por la que el juez homologa o sanciona el acuerdo de refinanciación y extiende los efectos a todos los acreedores, tanto a los que votaron a favor como en contra. La aprobación del acuerdo se realizará por mayoría que debe concurrir en cada clase de acreedores, exigiéndose adicionalmente que dichos acreedores aceptantes supongan el 75% de los créditos afectados.

La mayor preocupación propiciada por el Brexit se centra en el reconocimiento de los SoA en el resto de estados miembros y en la oponibilidadad de dicha resolución frente a los acreedores disidentes. De este modo, esta nueva posición de Reino Unido como tercer estado propiciará un cambio en la aplicación y alcance del SoA y la búsqueda de mecanismos preconcursales regulados en los diferentes estados miembros, que han ido introduciéndose con efectos muy similares al de los SoA, como el régimen de homologación judicial previsto en la Disposición Adicional Cuarta de nuestra Ley Concursal.